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01/08/2015

IL MALE OSCURO DELLA DEMOCRAZIA : GLOBAL GOVERNANCE

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Cari Noieuropeisti, oggi pubblichiamo alcuni estratti dell’articolo : ” A PROPOSITO DI «THE LAW OF GLOBAL GOVERNANCE» DI EYAL BENVENISTI. I POSSIBILI OSTACOLI A UNA DISCIPLINA UNITARIA DELLA «GOVERNANCE» GLOBALE, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, fasc.4, 2014, pag. 916 , di Barbara Marchetti, affinché si comincino a comprendere gli effetti dello spostamento delle funzioni costituzionali tipiche di uno stato nazionale, ” istituzioni “, versus “entificazioni” multinazionali, di potere superiore, fuse nel correlato sistema internazionale chiamato ” multi – governance”.
La domanda è sempre la stessa, che ripetiamo anche in altri commenti in questo blog, se la legitimacy è ciò che permette ad  un’ istituzione di fondare il suo potere, dotarsi di quell’ autorevolezza proveniente dal basso, chi è il sovrano oggi ?
Con il Re essa era espressa  con la forza ( Hobbes, the Leviathan ), con i parlamenti con le elezioni, ma quid iuris con le agenzie del sistema della multi governances ?
Nell’attuale sistema esistono a livello mondiale oltre 40.000 enti pubblico- privati globali regolatori di interessi, che devono operare in assenza di norme uniformi e principi comuni.  Il saggio illustra il  dibattito tra chi, da un lato, esalta le funzioni di queste agenzie sovranazionali, per la loro funzione di “regolare” e “giudicare”  in modo  uniforme aspetti complessi e distinti del business mondiale, e chi dall’altro, dubiti della loro efficacia di istituzioni, della loro autorevolezza, per il fatto di non avere uno statuto pubblico, di avere regole s’, condivise da stati, ma proposte da “regolatori”, o anche “Rulers” i quali sono spesso confusi con gli advisor dei soggetti ( imprese, governi)  portatori di interesse( stake holders).
Uno dei problemi, per lo più sottaciuti, del meccanismo di produzione di decisioni e di norme, definito sistema della ” Multi Governance ” è l’enorme potere assunto  dal lobbismo e le pressioni esercitate su i vari  panels decisionali, la commistione dei loro “members“, provenienti da ambienti scientifici e da carriere ispirate dagli stessi istituti di ricerca e ambienti universitari.
L’articolo della Marchetti commenta le tesi di Benvenisti  circa gli ostacoli alla globalizzazione per i poteri di “governances” tout court,  per il quale  in realtà questi ostacoli, ovvero la mancanza di poteri globali di revisione delle decisioni, di legitimacy e di ‘autority, e poi come da noi commentato di una opinione pubblica mondiale, di poteri diffusi di checks and balances, provengono dalla rinuncia delle prerogative degli stati nazionali e lo spostamento di competenze funzionali, una volta cruciali per costituzione di uno stato,  ad organismi sovrastrutturati in uno spazio giuridico globale più simile ad un mare magnum che ad un ordinamento costituito.
Questi ostacoli diventano il motivo stesso per cui il cittadino virtuale di questo spazio giuridico globale, è trasformato in una sorta di “ignorante”, legibus solutus con ” tavole” che gli volano sopra la testa.
Un soggetto ridotto al semplice ruolo di  “Whistleblower”, ovvero di fischiettatore di scandali, questuanti sterili proteste sotto la propria abitazione o presso il giornalaio  e quindi inerme spettatore ( per altro pagante).
Un cittadino non più in grado di poter influire nel minimo modo di fronte alla diversa scala degli effetti delle decisioni che influiscono quotidianamente sulla sua vita ( ad esempio autorizzazione farmaci – cure mediche – governance delle procedure di assicurazione- governance & regulations dei mercati finanziari – autorizzazione degli OGM) e la maestosa  palizzata di tecnicismi sempre più sofisticati nel quale gli unici soggetti capaci di muoversi a loro agio sono le Globals, le società multinazionali con i loro centinaia di avvocati.
Un “moloch” chiamato struttura della “multi governances”  che allargando lo spazio giuridico di riferimento restringe al minimo la partecipazione consapevole del cittadino ( messa in crisi anche nei singoli stati per gli effetti orizzontali di certune normative), a cui non viene data possibilità di attivare , motu proprio, veri meccanismi di revisione delle decisioni ,  di “judicial review”, efficienti effettivi e  trasparenti.
Lo spazio giuridico globale si interseca con il potere degli stati sovrani nella cornice del diritto internazionale ed è oggetto del lavoro di Benvenisti, un “giuspubblicista” di fama mondiale, il quale afferma che la carta CEDU, in particolare l’art. 6 e l’art. 13 dell’American Conventions su gli -Human RIghts,  impersonifichino la garanzia di una Grundnorm di questo sistema mondiale detto spazio giuridico della Multi Governance.
La Marchetti passa in rassegna i maggiori temi del dibattito intorno il sistema della “multi governances” e del diritto internazionale degli stati.
E’ possibile superare e amalgamare lo spazio giuridico internazionale, un sistema di vincoli mondiali a metà tra il diritto internazionale di natura bilaterale, di accordi bilaterali tra stati ( anche di natura informale) e il potere coercitivo che sotto traccia influenza gli stessi, in un unico diritto ispiratore, uniforme e in grado di legittimare , di riferire “accountability” alle fragili istituzioni delle c.d. agenzie del diritto ?

La Marchetti tenta di rispondere passando in rassegna in modo accurato  i temi cruciali di questo dibattito : ” i regolatori” , il principio di “internal review “,  i “giudici globali” , le  “norme globali” , l’ autorevolezza, la “legitimacy” e ‘” l’accountability”, il diritto internazionale, le autorità indipendenti, le agenzie mondiali,  le aziende portatrici di interessi enormi( le c.d globals) e i cittadini. Precisiamo che S. Cassese ( ex membro della Corte Costituzionale) il cui lavoro ha sicuramente  influenzato l’ autore nell’articolo, è citato come autore di opere in linea con le Tesi di Benvinisti.

In realtà le tesi a sostegno della global governance (multi governances ndr), anche commentate in questo Blog, sono espresse in qualità di massimo teorico – della “organizzazione amministrativa”, con piena astensione da un giudizio definitivo limitando la descrizione agli aspetti strutturali.
Buona lettura.
Emiliano Varanini, Avvocato in Roma.
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…Global governance”, di B. Marchetti.
Lo spostamento oltre lo Stato di molte funzioni pubbliche — la tutela della salute, dell’ambiente, della sicurezza alimentare, del lavoro, del commercio, la regolazione della finanza — genera una moltitudine di problemi: essi sono legati, da un lato, alla mancanza di un ancoraggio costituzionale cui ricondurre tali poteri; e dall’altro, all’assenza di meccanismi di partecipazione, responsabilità e «review» paragonabili a quelli costruiti dentro alle democrazie statali. Ne risultano indebolite le garanzie della «rule of law» e le tecniche di controllo delle decisioni globali. In più, accanto alle organizzazioni internazionali classiche sono rinvenibili organismi multiformi, di natura mista o privata, per i quali le logiche negozial-diplomatiche e i meccanismi tradizionali di produzione e modifica delle regole non valgono. L’azione globale si traduce sempre più spesso in standard, strumenti convenzionali e «soft law» che penetrano negli ordinamenti statali attraverso percorsi inediti, bypassando i Parlamenti nazionali e i relativi circuiti democratici. Sono dunque cambiati i soggetti produttori di regolazione, sono mutati gli strumenti attraverso cui si realizza la cura globale degli interessi, e sono diversi gli effetti e i destinatari dell’azione globale.
Rispetto a queste trasformazioni, una riflessione critica è sentita da tempo come necessaria: numerosi studi (che si identificano sotto la comune etichetta del «Global Administrative Law» – Gal) hanno posto in evidenza il bisogno di costruire garanzie e regole per contenere i nuovi poteri, hanno cercato nelle esperienze nazionali i possibili antidoti alle principali patologie e ne hanno proposto il trapianto nel panorama globale. Benvenisti muove dagli approdi di questa riflessione per procedere oltre. Egli abbandona l’approccio specialistico e settoriale, proprio di molti studi dedicati allo spazio giuridico globale, per proporre la costruzione di un diritto unitario applicabile a ogni organismo regolatore internazionale. L’intento è ambizioso, richiede un’ampia conoscenza della realtà internazionale e delle logiche che la governano e presuppone il parziale superamento della frammentazione dell’ordine internazionale. Per giungere a questo risultato, Benvenisti procede anzitutto a esaminare la varietà dei soggetti regolatori, poi cerca un possibile fondamento alla loro disciplina comune, stabilisce il nucleo di questa, nelle sue articolazioni procedurali e sostanziali, e fissa infine i termini delle relazioni tra regolatori globali e sovranità statali, individuando ragioni, significato e portata delle reciproche influenze. Quello che Benvenisti propone è, dunque, una costruzione sistematica e unitaria della regolazione globale, in cui l’azione dei regolatori viene assoggettata a un nucleo irrinunciabile di regole, che seppur (ancora) incompleto, sia capace di attenuare e contenere le molte diseguaglianze e lacune che caratterizzano la «governance» internazionale. Qui di seguito si proporranno alcune riflessioni critiche: esse toccheranno in particolare l’utilità della distinzione pubblico/privato nello spazio globale, l’individuazione della fonte delle «procedural obligations» delle istituzioni globali, le implicazioni legate alla trasposizione di alcune garanzie partecipative a livello internazionale e il tema del «review» operato dai c.d. giudici globali. Una miriade di accordi informali ha dato vita negli ultimi decenni a organismi regolatori assai distanti rispetto al modello tradizionale di organizzazione internazionale pubblica. Gli Stati preferiscono la strada degli accordi non vincolanti e della cooperazione internazionale informale: accanto alle «International Governmental Organizations» (IGOs), fondate sulla logica del consenso, si prediligono ora strutture a rete, anche a partecipazione mista, organismi pubblico/privati e istituzioni private. Questa fuga dal pubblico — o meglio dalla struttura classica dell’organizzazione internazionale, fondata su Trattati vincolanti e sulla regola del «consensus» — si traduce, secondo Benvenisti, in un allentamento dei meccanismi di «accountability» e in un’accentuazione delle diseguaglianze tra Stati forti e Stati deboli, impossibilitati questi ultimi a riequilibrare la loro minore forza economica e commerciale. Questa tendenza de-formalizzatrice ha portato alla nascita di tre tipologie di soggetti che affiancano le organizzazioni internazionali classiche: si tratta delle reti intergovernative informali, delle Istituzioni Pubblico/Private e delle Istituzioni private. Addentrandosi nei molteplici esempi forniti dal volume, peraltro, non paiono del tutto chiare e inequivocabili le implicazioni di questa classificazione, al punto che ci si può interrogare sulla utilità e sulla estrema problematicità, nel contesto globale, della distinzione pubblico/privato ……omissis…. La International Conference on the Harmonization, inclusa tra le istituzioni pubblico/private, è composta dalla agenzie per i medicinali di alcuni Paesi (Stati Uniti, Giappone, Unione europea) e da rappresentanti dell’industria farmaceutica: ha il compito di stabilire i requisiti tecnici per la registrazione di medicinali per uso umano, condizionandone l’immissione in commercio e la circolazione nell’intero mercato mondiale. I suoi tratti informali e la presenza delle multinazionali farmaceutiche ne rendono criticabile l’azione in termini di accountability, trasparenza dei processi decisionali, inclusione/esclusione degli stakeholders, e di cattura dei regolatori. ….. La partecipazione pubblica, dunque, non pare di per sé indicativa della presenza di garanzie proprie della sfera pubblicistica, né le conferisce tratti distintivi rispetto a quelli rinvenibili in istituzioni formalmente private. Ancora: la International Financial Corporation (Ifc), anch’essa deputata a elaborare standard, ha molto tardato — nonostante la sua natura originariamente pubblica — ad accordare garanzie procedurali e di «review» ai soggetti colpiti dai progetti finanziati e lo ha fatto sostanzialmente in risposta alla forte pressione esercitata dalle Organizzazioni non governative. La natura formale dell’Istituzione e la presenza o meno di attori governativi non pare decisiva, quindi, per stabilire la disciplina applicabile: la costruzione delle regole sul decisore e sul procedimento richiede comunque un’indagine concreta dei meccanismi di decisione, una ricognizione degli interessi in gioco e una verifica dei rischi di conflitto di interessi e di cattura dei regolatori specificamente legati ad un determinato assetto di governo, a prescindere dalla natura pubblico o privata dell’organismo interessato. Se il nucleo delle garanzie e dei principi del Gal può (e dunque deve) accrescere l’accountability dei regolatori globali e attenuare le diseguaglianze e le inefficienze del sistema, occorre innanzitutto trovare un fondamento comune all’obbligo per le IGOs di prestarvi rispetto. Al di là delle ragioni di opportunità che possono muovere la decisione delle singole istituzioni di auto-assoggettarsi a tale disciplina — al fine ad esempio di rendere meno indigesta la propria azione, e accrescerne così l’effettività — Benvenisti individua nel diritto internazionale dei diritti umani la comune fonte di una tale obbligazione. La ragione di questo ancoraggio poggia sul seguente argomento: gli organismi globali sono soggetti al diritto internazionale consuetudinario e ai principi generali del diritto; il diritto internazionale dei diritti umani costituisce — nel suo nucleo fondamentale — parte del diritto internazionale consuetudinario e dei principi generali del diritto; il GAL, con le sue garanzie di pubblicità, partecipazione, giustiziabilità e razionalità delle decisioni, è parte del diritto internazionale dei diritti umani, e dunque vincola i regolatori internazionali. A sostegno della sua costruzione, Benvenisti richiama la American Convention of Human Rights, che all’art. 13 tutela — anche nei confronti dei poteri statali — il diritto di accesso alle informazioni pubbliche e la Dichiarazione Universale dei diritti umani, che all’art. 21 stabilisce che ogni persona ha diritto di prendere parte al governo del proprio paese direttamente o attraverso rappresentanti liberamente scelti. Il diritto a una tutela effettiva (art. 6 Cedu), previsto a garanzia delle violazioni dei civil rights, fonderebbe poi il principio di giustiziabilità delle decisioni…. omissis, …..omissis……..In realtà, tutti gli ingredienti necessari per assicurare una buona decisione sono difficili da reperire nel contesto globale. Da un lato, resta la difficoltà di applicare queste regole a procedure de-formalizzate, che non sfociano in una decisione individuale, che non hanno un andamento procedimentalizzato, ma che sono il frutto, piuttosto, di relazioni negoziali informali e di accordi diplomatici. Dall’altro, difettano spesso la trasparenza e la pubblicità dei processi decisionali e appare difficilmente controllabile — per la estrema complessità tecnica della regolazione — il contenuto dell’azione globale. Anche ammesso che abbiano la legittimazione necessaria per farlo, in quale modo i cittadini possono controllare le informazioni e apportare elementi conoscitivi all’interno della «International Conference on Harmonization»? O influenzare l’esito della procedura di approvazione di standard finanziari a elevato contenuto specialistico? È evidente che la partecipazione può essere un guscio vuoto se non è in grado di incidere sull’esito finale ed è altrettanto evidente che nel contesto globale essa necessita per lo più di canali organizzativi peculiari (S. Cassese, Chi governa il mondo?, Bologna, il Mulino, 2013, 100). È stato, ad esempio, posto in luce quanto scarse siano le possibilità di successo della partecipazione dei Paesi in via di sviluppo ai lavori della Codex Alimentarius Commission, non solo in ragione delle difficoltà economiche legate (banalmente) alle spese delle proprie rappresentanze (ovviate attraverso la creazione di un Fondo) ma proprio in ragione della loro ridotta «expertise». Inoltre, non sempre la linea che separa la partecipazione dei regolati e il loro tentativo di cattura dei regolatori appare netta. …..omissis……Nel secondo caso, le ingerenze si producono al di fuori di un rapporto di delega e delle logiche del consenso e la «compliance» è indotta dalla necessità di accedere al mercato e di evitare gli altissimi costi di un’esclusione. Qui, mancando un canale istituzionale di partecipazione al processo decisionale, si realizza una totale dissociazione tra regolatore e regolato e la soggezione delle IGOs alle regole GAL sul decisore e sul processo decisionale rappresenta l’unica via per bilanciare, almeno in parte, il deficit democratico e di accountability dell’azione globale. Vi è poi, comunque, un problema comune a entrambe le ipotesi, ovvero l’innesto della decisione adottata dagli organismi internazionali nell’ordinamento chiamato ad accoglierla: spesso le soluzioni prese dagli organismi regolatori sono il portato di una certa cultura giuridica, quella statunitense, dovuta alla circostanza che molti decisori globali si sono formati nelle università americane. Sarebbe opportuno pensare a Istituzioni in cui siano, invece, rappresentate le diverse tradizioni giuridiche mondiali. La Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States (Icsid), ad esempio, stabilisce che nel decidere i componenti dei Panel il presidente «shall pay due regard to the importance of assuring representation on the Panels of the principal legal systems of the world and of the main forms of economic activity». Un diverso strumento, ancora, è costituito dal margine di apprezzamento garantito dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo all’interno del sistema della Cedu. Insomma, l’accettabilità delle ingerenze globali nelle Sovranità statali e l’effettività delle regole prodotte oltre lo Stato dovrebbero dipendere non solo dal rispetto delle regole sul decisore e sulla decisione ricordate da Benvenisti, ma anche dalla capacità di tenere conto delle diverse tradizioni giuridiche mondiali. Infine una nota sui giudici globali. Essi sono i custodi dell’»internal review», ma anche i protagonisti del «peer review»: stabiliscono le norme di riconoscimento e le passerelle tra i sistemi (S. Cassese, I Tribunali di Babele, Roma, Donzelli, 2009), ma risolvono anche i conflitti all’interno di uno specifico regime, bilanciando gli interessi e controllando la legalità delle decisioni. Se è loro affidata la funzione di assicurare il rispetto della «rule of law» globale, tuttavia, occorre interrogarsi sulla loro imparzialità e sulla loro legittimazione: se riteniamo che tali possano considerarsi solo gli organi che possono vantare un certo grado di indipendenza dai decisori, che fondano le loro decisioni su argomentazioni giuridiche, che aprono le proprie procedure alla partecipazione di soggetti terzi, che decidono in udienze pubbliche e che adottano decisioni vincolanti (A. Von Bogdandy e I. Venzke, On the Democratic Legitimation of International Judicial Lawmaking, 12German L.J. (2011) 1341), la gran parte dei «panel» e dei «compliance committe» cui è affidata la review globale non può considerarsi tale. Tutti sono espressione di una funzione giustiziale globale, ma occorre fare opportuni distinguo: la sentenza della Corte di giustizia Internazionale e le conclusioni del Compliance Advisor/Ombudsman (Cao) sono il frutto di un processo di giurisdizionalizzazione più o meno avanzato e di organi che godono di un diverso grado di indipendenza, al punto che lo stesso «lasciapassare» nei confronti delle loro decisioni da parte di un ordinamento nazionale o sovranazionale non dovrebbe esservi indifferente. Nella sua Prima lezione di diritto globale, Maria Rosaria Ferrarese invita gli studiosi a inoltrarsi nella foresta per cogliere i tratti complessivi dell’ordine giuridico globale, ma incita anche a studiare e classificare le singole piante. Benvenisti ha raccolto l’invito e ci ha portato a riflettere su una possibile disciplina unitaria dello spazio giuridico mondiale. Questa esplorazione è molto utile e interessante, per il filo rosso che la attraversa, ma non fa venir meno la necessità di uno studio approfondito dei singoli regimi settoriali. Capire cosa è pianta e cosa è erbaccia — alla luce dei principi democratici e di legalità — resta fondamentale per identificare le specie, imparare a trattarle e poter così vivere armonicamente nella foresta.